Recentes julgados relacionados ao ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis alteram substancialmente três entendimentos consolidados que afetam o setor imobiliário em geral

O PRIMEIRO deles é a definição do Tema 1113 pelo STJ que teve como recurso representativo de controvérsia o REsp 1.937.821/SP. No julgamento, ocorrido em março deste ano, estabeleceu-se que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU ou a qualquer outro valor de referência previamente estabelecido pelos municípios.

A decisão estabelece, assim, presunção de que o valor dado ao imóvel no contrato de venda é expressão verdadeira de seu valor médio de mercado. Isso significa que, para os Fiscos Municipais lançarem mão de qualquer outro valor para o lançamento de ITBI, deverão provar fato impeditivo ou modificativo de direito, fazendo prova de que o valor contido no contrato é fruto de simulação, conluio ou qualquer outro vício jurídico. Para tanto, deverão instaurar processo administrativo próprio nos termos do art. 148 do CTN, observando todos os requisitos inerentes ao processo, destacando-se o Contraditório e a Ampla Defesa.

O SEGUNDO se refere à imunidade de ITBI às transferências feitas à título de integralização do capital social por meio de transferência da totalidade de imóvel de valor superior à integralização. Trata-se do Tema 796 (RE 796.376/SC), agora do crivo do STF.

Antes deste julgamento, a parte excedente entre o valor do imóvel e o valor da integralização era costumeiramente contabilizada como reserva de capital e muito se discutia se esse excedente estaria ou não imune ao ITBI. Com a definição do Tema 796, consolidou-se que a imunidade alcança somente o valor da integralização do capital e qualquer excedente está sujeito a ITBI, independentemente de ser considerado reserva de capital ou não.

O tema evidentemente encerra discussão de longa data e não foi decidido pela sistemática da Repercussão Geral à toa.

No entanto, esse julgamento está afetando indiretamente um TERCEIRO entendimento desconcertante acerca da imunidade para integralização de capital social.

Ocorre que o artigo constitucional que prevê essa imunidade sofre de redação dúbia com relação às empresas cuja atividade-fim seja compra, venda e locação de imóveis em geral.

Isso porque o artigo 156, inciso I, diz que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Tudo se limita a definir se a expressão “nesses casos” está excetuando a imunidade a todos os casos relacionados à atividade de compra, venda e locação de imóveis, ou somente nos casos de “fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Em verdade, para remediar a ambiguidade, a expressão “nesses casos” deveria ter sido ou trocada por “nestes” ou retirada por completo do texto constitucional.

No julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes foi claro e taxativo no entendimento de que “(…) as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do §2º, do artigo 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”

Em nosso entender, observando-se o princípio de que na lei não existem palavras desnecessária, a expressão necessariamente deve ser interpretada como indicativa de uma exceção e, por isso, o entendimento do Min. Alexandre de Moraes é o que deve ser observado.

Sendo assim, as empresas do ramo imobiliário passam a ter importantíssimo precedente argumentativo para reclamarem imunidade de ITBI nas transferências para integralização de capital social. E, por se tratar de entendimento interpretativo, o argumento serve ainda de base para pleitear repetição de indébito referente às integralizações ocorridas nos últimos cinco anos.

A controvérsia é bem recente de forma que aconselha-se ao contribuinte interessado a se valer de mecanismos judiciais para reaverem valores passados, ou que deem respaldo oficial e seguro para eventual não pagamento.

Dra. Ana Cecília Pires Santoro