No dinâmico mundo dos negócios e investimentos, a capacidade de antecipar movimentos, proteger ativos estratégicos e preservar a continuidade das parcerias é crucial para a estabilidade e o sucesso empresarial.
Em sociedades empresariais, a saída inesperada de um sócio – ou a venda de sua participação a terceiros – pode comprometer a coesão entre os envolvidos, desorganizar a governança e, sangrar o caixa da sociedade e até mesmo colocar em xeque a continuidade do negócio.
Como bem dizia Hemingway, o companheiro na “trincheira” muitas vezes importa mais do que própria guerra – muito embora, no mundo societário, não raro o companheiro é justamente o causador do conflito.
Nesse contexto, vale refletir: quão importante é para seu negócio que seus sócios permaneçam alinhados, e, acima de tudo, permaneçam na sociedade? E o que fazer ao ser surpreendido com notícia de que um deles pretende alienar sua participação a um terceiro? Neste breve informativo, abordaremos de forma objetiva alguns dos principais instrumentos jurídicos disponíveis para prevenir surpresas e preservar o alinhamento entre os sócios.
Em um primeiro momento, é comum que se reaja à impossibilidade de entrada de terceiros na sociedade com base na (equivocada) noção de que a sociedade empresária funcionaria sob a lógica de “minha casa, minhas regras”. A realidade, no entanto, é diversa: a alienação de participação societária por um sócio é plenamente admitida pelo ordenamento jurídico, sendo vedada apenas em hipóteses específicas e quando houver restrições impostas pelo contrato ou estatuto social.
É possível estabelecer cláusulas contratuais que ofereçam mecanismos de controle sobre esse tipo de situação, permitindo que os sócios evitem surpresas desagradáveis como “acordar” com um novo sócio indesejado em seu negócio. É justamente sobre esses instrumentos jurídicos de proteção societária que trataremos a seguir.
Antes, porém, convém compreender o que dispõe a legislação quanto à (im)possibilidade de um sócio ceder sua participação para terceiros, tanto no âmbito das sociedades limitadas (regidas pelo Código Civil) quanto das Sociedades Anônimas de capital fechado (regidas pela Lei 6.404/1976 – a Lei das S.A.).
O que diz a Lei? Código Civil vs Lei das S.A.
Em termos legislativos, tanto as sociedades limitadas quanto as sociedades anônimas – ressalvadas hipóteses específicas quanto a essas últimas – asseguram aos sócios ou acionistas o direito de preferência na subscrição de novas quotas ou ações, em casos de aumento do capital social (art. 1.081, §1º do Código Civil; arts. 109, IV e 171 da Lei das S.A.), bem como na emissão de outros valores mobiliários conversíveis em ações. Tal prerrogativa visa evitar a diluição da participação dos sócios originais, conferindo-lhes a possibilidade de acompanhar as chamadas de capital. É o que chamamos, também, de Direito de Preempção.
Importa destacar, contudo, que o direito de preferência (ou preempção) acima não se confunde com a preferência para aquisição de quotas ou ações objeto de cessão a terceiros — matéria que recebe tratamento normativo distinto.
Nas sociedades limitadas, que representam ampla maioria das sociedades empresárias ativas no Brasil, o art. 1.057 do Código Civil dispõe que, exceto estipulação diversa no contrato social, um sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio independentemente da audiência dos demais, ou a terceiros, desde que não haja oposição por sócios que representem mais um quarto do capital social. Em outras palavras, o contrato social pode disciplinar da forma que os sócios julgarem mais adequada – seja, por exemplo, proibindo em absoluto a cessão para terceiros, seja permitindo-a livremente, ou ainda autorizando-a com restrições específicas, como, por exemplo, a vedação à alienação a concorrentes da sociedade. Na ausência de cláusula contratual sobre o tema, prevalece o regramento supletivo previsto no mencionado art. 1.057.
Já nas sociedades anônimas, a Lei 6.404/1976, ao longo de seus 300 (trezentos) artigos e com tecnicidade e robustez ímpar, intencionalmente sequer confere aos acionistas da companhia o direito de preferência ou oposição à alienação de ações aos demais acionistas. As ações podem ser livremente negociadas, seja entre acionistas ou com terceiros, sem que os demais possam restringir essa circulação.
A única exceção encontra-se no art. 36 da Lei das S.A., que admite a inclusão, no estatuto de companhias fechadas (i.e., não registradas como companhias abertas na Comissão de Valores Mobiliários), de cláusulas que limitem a negociabilidade das ações nominativas — desde que tais restrições sejam estipuladas com clareza e precisão, não impeçam de forma absoluta a transferência e tampouco sujeitem o acionista ao arbítrio dos administradores ou da maioria dos demais acionistas, sob pena justamente de violar o princípio da livre circulação de ações.
Essa flexibilidade decorre da própria natureza das sociedades anônimas, concebidas como sociedades de capital — e não de pessoas —, em que os acionistas se reúnem em torno de um empreendimento comum, com vistas à partilha de resultados, independentemente de quem sejam os detentores das ações. Diferentemente das quotas, as ações são classificadas como valores mobiliários (art. 2º, I, da Lei nº 6.385/1976 – Lei do Mercado de Capitais), sendo regidas pelo princípio da livre circulação e podendo ser transferidas sem qualquer necessidade de alteração do estatuto social.
Ainda assim, é inegável que, por vezes, a identidade dos acionistas — ou sua “persona” — muitas vezes assume papel relevante para os negócios da companhia, seja em razão da confiança que inspira, do capital intelectual que agrega, dos relacionamentos que possui ou de outros fatores que justifiquem a preferência por determinadas pessoas na composição societária.
E diante dessa ausência de previsão legal, é comum que os sócios regulem a dinâmica societária por meio de contratos empresariais, notadamente os acordos de sócios. Nesses instrumentos, são estabelecidas — entre outras matérias — regras específicas sobre as chamadas “portas de saída” e a transferência de quotas ou ações, seja para os demais sócios, seja para terceiros.
Ainda que, via de regra, não haja impedimento para que tais cláusulas constem diretamente do contrato ou estatuto social, o acordo de sócios confere maior liberdade contratual, além do benefício do sigilo quanto às suas disposições.
Diante disso, e sem pretensão de esgotar o tema, este informativo abordará alguns dos mais relevantes — e amplamente utilizados — institutos contratuais e societários voltados à regulação da transferência de quotas ou ações. São eles: o direito de preferência e seus desdobramentos em direito de primeira oferta e direito de primeira recusa; o direito de exigir a venda (drag along); e o direito de venda conjunta (tag along).
Mais do que expressões jurídicas, tais mecanismos constituem ferramentas estratégicas que, quando bem estruturadas, podem transformar a forma como se gerencia a entrada e saída de sócios, preservando o equilíbrio e os objetivos da sociedade.
Direito de Preferência:
Como visto, no direito societário brasileiro, o termo “direito de preferência” possui duas acepções principais: (i) o direito legal de preferência para subscrição de novas ações/quotas (Direito de Preempção); e (ii) o direito convencional (contratual) de preferência, aplicável à alienação de participações societárias a terceiros (objeto principal deste informativo).
Por meio desse segundo mecanismo, o sócio ou acionista detentor do direito convencional de preferência tem prioridade na aquisição de quotas ou ações que outro sócio pretenda alienar, nas mesmas condições ofertadas por terceiros, ou pelo alienante a tereiros. Trata-se de um instrumento de proteção relevante, que confere ao sócio a possibilidade de preservar a composição societária e evitar a entrada inesperada de um potencial “sócio indesejado”.
Na prática, o direito de preferência, significa que, se um sócio desejar vender sua participação, deverá apresentar a proposta aos demais sócios, que terão a oportunidade de igualar os termos ofertados da proposta. Só em caso de recusa ou silêncio dentro do prazo estipulado é que a venda poderá seguir para fora da sociedade.
Este é um mecanismo estratégico para preservar a identidade e a estabilidade acionária, evitar a entrada de desconhecidos ou concorrentes, e reforçar o compromisso entre os atuais participantes do negócio. É a sua garantia de que o controle permanece onde deve estar: com você.
Na prática contratual e societária, o direito convencional de preferência se desdobra em duas vertentes: Direito de Primeira Oferta e Direito de Primeira Recusa.
Direito de Primeira Oferta:
Timing é tudo. E por meio do Direito de Primeira Oferta (Right of First Offer – ROFO) o sócio interessado em alienar sua participação societária não precisa aguardar propostas de terceiros para dar início ao processo de venda, tal como o sócio remanescente não precisa ser forçado ou surpreendido com uma proposta preexistente.
Ou seja, havendo interesse do sócio em ceder sua participação, deverá oportunizar que os demais formulem uma proposta de aquisição e, somente em caso de recusa da proposta ofertada ou não interesse na aquisição, poderá o sócio ofertante ir à mercado. Com isso, os sócios ofertados poderão avaliar e apresentar a proposta que entendem ser adequada, com exclusividade e confidencialidade, antes que a participação seja oferecido ao mercado, observado que as partes podem prever, por exemplo, que a alienação a terceiros deverá ocorrer por preço superior e/ou em condições mais favoráveis em comparação à oferta dos sócios.
Amplamente utilizado em contratos empresariais, o ROFO oferece mais do que proteção: ele antecipa oportunidades, evita surpresas e reforça a segurança e estabilidade nas relações societárias. Mesmo sem previsão legal, o ROFO é largamente reconhecido e adotado na prática empresarial.
E se, posteriormente a oferta for recusada e/ou o Direito de Primeira Oferta não for exercido, e, posteriormente, os sócios recusantes entenderem que eventual proposta formulada por terceiro for passível de equiparação? Bom, é aqui que o Direito de Primeira Recusa entra em cena.
Direito de Primeira Recusa:
Semelhante, mas diferente, ao ROFO, o Direito de Primeira Recusa (Right of First Refusal – ROFR) é corriqueiramente tratado como sinônimo do direito de preferência convencional. Trata-se de modalidade de preferência pela qual o acionista ou quotista que recebe uma oferta de compra de suas ações/quotas por um terceiro e, caso decida aceita-la, é obrigado a oferecê-las, primeiro, aos demais sócios nas mesmas condições.
Portanto, o beneficiário da cláusula (sócio remanescente) tem o direito de recusar em primeiro lugar a oferta, decidindo se adquire ou não a participação nas condições propostas pelo terceiro interessado. Somente após a recusa (ou o silêncio) dos beneficiários é que o sócio alienante fica livre para concluir a venda ao terceiro, respeitando integralmente o preço e demais termos oferecidos originalmente aos sócios
Ou seja, enquanto no ROFO (primeira oferta) oportuniza-se aos sócios terem a primeira palavra, no ROFR (primeira recusa), eles têm a última.
Conclusão:
Ambos institutos aqui tratados conferem segurança e previsibilidade àqueles que buscam resguardar a estabilidade societária e evitar a entrada indesejada de novos sócios ou investidores. Em razão disso, são amplamente adotadas em acordos de sócios, operações de fusões e aquisições (M&A), joint ventures e rodadas de investimento.
Além disso, embora os conceitos retratados sejam, em regra, de fácil compreensão, as cláusulas que lhes dão forma tendem a ser extensas e exigem uma redação precisa, coesa e tecnicamente rigorosa. Isso se deve ao fato de que se baseiam em mecanismos essencialmente procedimentais, voltados a garantir não apenas a eficácia das disposições contratuais, mas também sua plena e contínua execução ao longo do tempo. Nesse cenário, a elaboração minuciosa de cada termo mostra-se indispensável para afastar ambiguidades, lacunas e interpretações conflitantes — fatores que, se não forem devidamente prevenidos, podem comprometer a segurança jurídica e a integridade dos acordos celebrados.
Dr. Rafael Jubilut Bilton – Sócio da Área Societária
Sophia Gomes Marsaioli – Estagiária da Área Societária